1.3.1. Композиции - механические смеси

Под простыми механическими смесями обычно подразумевают такие композиции, которые получены смешением исходных компонентов, не претерпевающих при этом никаких физико-химических или химических превращений.

Последнее предопределяет то обстоятельство, что при анализе такой смеси каждый компонент может быть определен непосредственно, что упрощает вопросы, связанные с оценкой нарушения патента на такие объекты изобретения.

1.3.2. Композиции, полученные с осуществлением химических и (или) физико-химических процессов

К этой группе веществ относят различные сплавы, стекла, керамические композиции и т.п., полученные смешением исходных ингредиентов, при котором происходят различные химические и физико-химические процессы, приводящие к их изменению. При этом конечный продукт не идентифицируется как химическое соединение, т.е. признаками, указанными в разделе 1.2. Закон не предусматривает никаких доказательств сложности реакций и невозможности определения структуры конечного продукта.

Указанные композиции могут быть охарактеризованы следующими признаками:

• исходными компонентами, взятыми для получения вещества;
• наличием конечных компонентов;
• количеством исходных или конечных компонентов;
• формой, структурой или строением, а также физико-химическими характеристиками отдельных компонентов;
• способом получения отдельных компонентов или композиции в целом.

В последнем случае по существу имеет место формула изобретения типа "продукт через процесс".

Некоторое особое положение занимают композиции, в которых компоненты до момента использования находятся в раздельном состоянии, а те или иные процессы взаимодействия между ними протекают непосредственно при применении. Типичными примерами таких составов (строго говоря, их назвать композициями нельзя, поскольку единого целого они не представляют) являются жидкие ртутные топлива, различные красящие составы и др. За рубежом последние часто называют "средствами".

Анализ формул изобретений в классе А61К 7/13 показывает, что очень часто они составлены крайне неопределенно, особенно в тех случаях, когда заявитель - иностранная фирма. Неопределенные формулы крайне затрудняют их оценку с точки зрения сферы действия патента.

Рассмотрим следующие примеры.

Пример 15.
Патент РФ N 2027429 (БИ N 11, 1995).
"Средство для окислительного окрашивания волос, содержащее краскообразующее вещество, проявитель, основание и воду, отличающееся тем, что с целью достижения однородности окраски оно содержит в качестве краскообразующего вещества 5-алкокси-2,4-диаминоалкилбензол

В формуле изобретения проявитель конкретно не указан, но в описании сказано, что крашение происходит в результате взаимодействия определенного проявителя с определенным краскообразующим веществом в присутствии основания. Таким образом, пара: проявитель - краскообразующее вещество должна быть определена в формуле изобретения достаточно конкретно, во всяком случае тип химического соединения должен быть обозначен (в описании представлены - диаминобензол, диаминотолуол, диаминоанизол, аминофенол, метиламинофенол).

Пример 16.
Патент РФ N2033147, БИ N11, 1995.
"Средство для окислительного  окрашивания волос, содержащее цветообразующий компонент, проявитель, основание и воду, отличающееся тем, что в качестве вещества проявителя содержит соединение структурной формулы

Среди соединений формулы (1), как следует из описания, есть основные соединения, но они не выделены специально. Цветообразующий компонент в формуле изобретения конкретно не указан, а в описании приведены следующие: дихлоррезориин, метилрезориин, аминофенол, амино (гидроксиэтил)-аминоанизол, амино-(гидроксиэтил) аминоанизол-сульфат, диаминодиметокспиридин.

В примере 15 аминофенол - проявитель, а в примере 16 - цветообразующий компонент. Представляется, что указанные формулы изобретения не прошли проверку на соответствие требованиям п. 3,3.1 "Правил", а именно на возможность характеристики признака функцией. Даже простое их сравнение (без привлечения оценки уровня техники в полной мере) свидетельствует о том, что пара цветообразующий компонент проявитель должна быть определена не функцией, а химической структурой. В противном случае мы должны придти к абсурдному выводу: если не существенно, какой проявитель (1 случай) и не существенно, какой краскообразующий компонент (II случай) в одних и тех же средствах, то все не существенно? А в чем же изобретение?

Неопределенность притязаний за рубежом может служить основанием для опротестования патента.

Отсутствие у нас нормативных правил, определяющих условия признания патентов недействительными, лишает процедуры рассмотрения патентных споров какой-либо основы.

1.3.3. Композиции, отличающиеся использованием в качестве активного начала новых химических соединений Формулы изобретения на композиции, в которых по существу единственным отличительным признаком является новое химическое соединение, возникли в нашей стране после введения нового Положения 1974 г., предусматривающего защиту новых химических соединений только авторским свидетельством. Поскольку иностранные фирмы предпочитали получение патента, то фактически специально для них ввели две формы защиты новых химических соединений косвенным путем - через композиции и через способы их получения (не путать с понятием "косвенная защита").

В первом случае для того, чтобы объект был действительно композицией, к активному началу (новое химическое соединение) необходимо было добавить какой-то еще компонент.

Но с другой стороны, для обеспечения более широкой защиты для активного начала, не ограниченной наличием другого компонента, последние описывали очень общими понятиями, допускающими использованием чего угодно, например, "целевая добавка" или "добавки, выбранные из группы - растворитель, эмульгатор, диспергатор".

В настоящее время при возможности защиты патентом непосредственно новых химических соединений "Правила" оставили и прежнюю практику.

В соответствии с п.3.3.5 "для композиций, назначение которых определяется только новым активным началом, а другие компоненты являются нейтральными носителями из круга традиционно применяющихся в композициях этого назначения, допускается указание в формуле только этого активного начала и его количественного содержания".

Объем прав, который обеспечивает формула изобретения на подобную композицию, практически равноценен объему прав из формулы изобретения на новое химическое соединение с указанием назначения, и значительно меньше, чем обеспечивает абсолютная форма защиты. Однако защита нового химического соединения предусматривает доказательства полученных структур путем описания как способа получения, так и физико-химических характеристик - п. 3.2.4.5(3) "Правил".

В случае же композиции, как следует из того же пункта "Правил", описывается только способ получения нового соединения.

Поскольку композиции рассматриваемого типа в иностранных заявках преимущественно включают родовые структуры с большим числом химических соединений, то все проблемы, о которых было сказано в разделе 1.2.1.1, будут характерны для них даже в большей степени, чем для формул изобретения на новое соединение, ввиду полного отсутствия каких-либо ограничений и доказательств осуществления изобретения.

Далее, в соответствии с п. 22.4 при определении области поиска учитывается объект изобретения в целом, а также его отличительные признаки, которые могут рассматриваться как функционально самостоятельные элементы. Такими элементами могут быть ингредиенты композиции. Поиск для этих элементов проводится, как для самостоятельных объектов, безотносительно к тому, в объектах какого назначения они применяются. Для рассматриваемых здесь композиций в первую очередь требуется поиск по активному началу - как единственному отличительному признаку и, кроме того, этот признак сам по себе претендует на новизну, т.е. необходим поиск по классу соответствующего химического соединения или нескольким классам, если заявлена группа химических соединений, относящихся к разным классам химических соединений.

Тем не менее, как показывает анализ классов А61К и AO1N, в которых преимущественно патентуются подобные композиции, большинство патентов классифицированы только по одному классу - по назначению.

Из сказанного следуют достаточно серьезные выводы.
1. Экспертиза фактически не проводит патентный поиск на новизну единственного отличительного признака, а следовательно, объекта в целом.

2. Информация о новых химических соединениях не попадает в соответствующий информационный массив, а следовательно, становится недоступной для исследования опубликованных сведений о химических структурах.

Очевидно, что патентные формулы рассматриваемого типа во многих случаях оказываются несостоятельными, и, очевидно, также, что ответственность за подобную практику патентования должны нести Роспатент и ВНИИГПЭ. Однако на деле все негативные последствия ложатся на изобретателей, патентовладельцев и патентных поверенных, поскольку именно они либо невольно нарушают те патенты, обнаружить которые не имеют возможности, либо не получают истинных прав на новые химические соединения, либо попадают в двусмысленную ситуацию, дающую возможность третьим лицам предъявить иск о недействительности патента. Последнее возможно, если при неопределенных признаках в формулах типа "растворитель", "эмульгатор" и т.д. будет доказано, что далеко не любые конкретные растворители и эмульгаторы пригодны для данной композиции.

В соответствии с п.19.4(4) "Правил". "если формула изобретения включает признак, выраженный общим понятием, устанавливается правомерность его использования в соответствии с подпунктом (6) пункта 3.3.1.

В том случае, когда экспертизой выявляются такие частные формы реализации признака, которые подпадают под это общее понятие, но не обеспечивают (в совокупности с другими существенными признаками) получение указанного заявителем технического результата, заявителю приводятся соответствующие доводы и предлагается их опровергнуть, либо скорректировать формулу на основе описания изобретения".

Двусмысленность ситуации, упомянутая выше, состоит в следующем:

• неясно, кто и на основании чего несет ответственность за невыполненные экспертизой требования, диктуемые "Правилами" (правила признания патента недействительным не сформулированы);
• в описании к патенту в рассматриваемых случаях часто указывается, что в композиции используется любой лодходящий растворитель, эмульгатор и т.д. Такой оборот оставляет широкие и неопределенные притязания, но при этом как бы снимает ответственность за нереализуемые средства.

Как видно, представлено еще одно доказательство неопределенности патентно-правовой методологии в химии.

Отечественным патентным поверенным и до принятия Патентного закона, а тем более в настоящее время, мы рекомендуем патентовать непосредственно новые химические соединения, а композиции с активным началом можно патентовать во 2 пункте. Если у нового соединения обнаружено несколько видов активности, целесообразно отразить их в многозвенной формуле для того, чтобы более четко обозначить все области применения.

Более подробно, как было уже сказано, многозвенные формулы будут рассмотрены в отдельной брошюре, посвященной требованиям единства изобретения.